（澳）基菲尔，王玲芳译|法官的异见勇气与表达方式
英国上议院阿特金勋爵(Lord Atkin)传记的作者发现，1941年底英国上议院对利弗西奇诉安德森案(Liversidge v Anderson)作出判决时，正值英格兰陷入二战的低谷。当时，德国占领了巴尔干和克里特岛并入侵了俄罗斯，日军则威胁觊觎着新加坡和马来亚半岛，而美国尚未加入盟军作战。正是在这样的时代，政府官员被授予超级强大的权力。利弗西奇诉安德森案所涉及的权力源自1939年英国《国防条例》第18B条。该条规定，内政大臣“有正当理由相信”某人来自“敌对国家或组织”，便可拘留该人。该条的立法目的之一就是要维护英国的公共安全和国防利益。
英国公民杰克·珀尔兹韦格别名为罗伯特·利弗西奇，其父母是俄罗斯犹太人。他是一个“神秘且鲜为人知的人物”，在20世纪30年代后期成为一位富有的商人。1940年5月，根据《国防条例》第18B条的规定，身为皇家空军志愿军少尉的利弗西奇被关进了布里克斯顿监狱，但他本人认为对他的拘留是非法的。内政大臣约翰·安德森爵士坚称利弗西奇是“敌对组织”的成员，而利弗西奇则要求内政大臣披露支持其主张的“正当理由”所依据的具体事实。然而，下级法院并没有判决内政大臣提供这些具体事实，因此利弗西奇向上议院提起上诉。毫无疑问，《国防条例》具有法律效力，阿特金勋爵本人亦确信根据1939年《紧急权力(防御)法案》制定的这一授权立法赋予了政府无限的权力。但问题在于，《国防条例》第18B条是否规定了政府的权力不受限制，而这一问题的答案就在对“正当理由”的理解之中。内政大臣在上议院辩称，普通法院不能撤销他的决定，因为只要他经过证人宣誓程序后声称自己“有正当理由”，那就是有正当理由，不容质疑。因此利弗西奇案的争点就在于，内政大臣所确信的“有正当理由”是否需要以客观的证据予以佐证。
除了阿特金勋爵以外，其他参与该案审理的法官们都认为内政大臣只要不是出于非法目的，其决定便是合法的。上议院资深法官毛姆子爵(小说家萨默塞特·毛姆的哥哥)认为，给予政府官员的自由裁量权不能受到“来自普通法院法官的批评和掌控”。罗默勋爵也表达了类似的意见。麦克米兰勋爵和赖特勋爵认为，“正当性”标准应由内政大臣个人掌握。麦克米兰勋爵特别强调了《国防条例》的战时性质，认为当“整个国家处于生死存亡关头”时，法院对于“正当性”含义的理解应当比和平时期宽松得多。
阿特金勋爵并不反对法官在战争时期可以不支持国民对自由权利的诉求，但他仍坚持认为法官不得超越法律条文通常的含义作出解释。他说：“当案件涉及国民人身自由的诉求时，法官仅采用这种单一的解释方法便得出结论，比行政机关更为行政机关考虑，这令我深感忧虑......即便今天的英国战火纷飞，但法律并不因此沉默。战时的法律虽然可以进行修改，但没有修改的法律在战争时期与和平时期的用语是完全相同的。因此，法官必须坚持法律面前人人平等，在行政机关与国民之间居中裁判，并警惕那些披着合法外衣的非法行为。这是我们一直为之奋斗的权利柱石和自由原则之一。在本案中，我认真听取了上诉人的辩论意见，而这些意见在查尔斯一世时的王座法院是会被法官接受的。”
阿特金勋爵在本案中发表的异议判词被认为是上议院过去100多年里最重要的宪法演讲之一，也是英国法学界最著名和最受人敬仰的异议判词之一。一些著名法学家如宾厄姆勋爵亦不吝赞美之词，评价说“即使在国家危机关头，仍然能够听到这样一种勇敢的雄辩之声，而这种声音代表着更加高贵、不朽的价值观。”
阿特金勋爵对《国防条例》相关条款的理解与早期的权威观点相一致，认为“正当理由”不仅是主观上的“确信”，而且要有客观上的事实依据。当时学术界对于该案中的意见也存在分歧，例如威廉·霍兹沃斯爵士和古德哈特教授便支持该案的多数观点。无论此后各方观点如何，很多评论家认为阿特金勋爵在表达异见时言辞过激。当时《法律杂志》(The Law Journal)编辑认为“一般情况下很难驳倒这位法律勋爵提出的异见，但可惜的是，阿特金勋爵以为可以增加他判词说服力的那些夸张用语实无必要，而且也不会增强任何说服力”。阿普尔加斯法官在其关于阿特金勋爵的一次演讲中直言不讳地说：“阿特金勋爵对他的同事采取了不必要的言辞攻击”。这里所指的就是阿特金勋爵借用《爱丽丝梦游仙境》的人物和用语来隐喻其他法官观点的情况。
阿特金勋爵在异议判词中说：“我知道只有一个权威可以判断法律解释的方法是否合理：《爱丽丝梦游仙境》中的矮胖子用一种鄙夷的语气说，‘当我使用一个词时，就是要表达这个词应当有的含义，不多不少，恰到好处。’爱丽丝认为，‘问题关键是，你是否想让这个词表达不同的含义。’矮胖子说，‘这主要取决于什么是这个词的主要含义…’尽管经过长时间的讨论，问题仍然是‘如果一个人有’是否意味着‘如果一个人认为他有。’我不倾向于这么理解，因此本案也只能按照条例的原意作出判断。”
大法官西蒙勋爵并没有参与该案的庭审，但当听到有关矮胖子的比喻时，他试图劝说阿特金勋爵“应当加入多数派的判决意见，或者起码应当委婉表达自己的异见”。让持有异见的法官加入多数派意见听上去有些奇怪，但这的确是一个公认的传统。除非案件特别重要，否则持异见的法官都会保留自己的意见而加入多数派之中。拉德克利夫勋爵说，1949 年他加入上议院时，持有异见是“一件非常严肃的事情”，因为向当事人暴露法官们对案件有分歧意见可能会损害上议院的权威。
西蒙勋爵在他写给阿特金勋爵的信中说：“我担心这种嘲讽会伤害你的同事，尽管我相信你并非真心想取笑他们。”阿特金勋爵的传记作者说，西蒙勋爵可能会因为试图劝说阿特金改写判词而受到同行批评，但一位高级法官试图说服另一名法官不要对同事使用嘲讽的表述绝无不当之处。西蒙勋爵本人向阿特金勋爵解释他担心的主要是法院的尊严问题。同事的这种反应无疑是说服阿特金勋爵的另一种方式，但阿特金勋爵并没有被说服。他回应西蒙勋爵说，如果不是对同事怀有“最崇高的敬意”，他会使用“更加不同寻常的语言”。他并不认为自己是在进行人身攻击，而只是嘲讽他们在解释法律时所采用的方法。“我认为我已经彻底推翻了多数派判决的所有法律理由，所以我用嘲讽的口吻得出结论是很公平的。”西蒙勋爵试图再次施压阿特金勋爵删除嘲讽的言辞，仍无济于事。此后相当长的时间里，上议院的其他法官拒绝与阿特金勋爵进行交流或共进午餐。
从那时至今，无论在上议院还是在2009年成立的英国最高法院，似乎再也没有见到与阿特金勋爵嘲讽意味相似的异议判词了。主要原因在于，无论是当时还是现在，大家都认为法官在判词中评判其他同事的分析有失礼貌，讨论案件时没有必要表达反对或驳斥他人的理由。总体来说，英格兰和澳大利亚的法官们彼此之间保持着客气礼貌的关系。
里德勋爵在邵氏诉检察长案(Shaw v Director of Public Prosecutions)中的异见被称为上议院中更具有“生命力”的异见之一。上议院在该案中要解决的法律问题是：“故意破坏社会公德”是否属于普通法上的轻罪。多数意见认为，法院拥有“剩余权力(即专有权力之外的权力)...... 制裁那些破坏社会公德的罪行”。但是，里德勋爵并不赞成法院充当社会公德维护者的角色。他说，“议会在立法过程中谨慎行事留下的空间不应当成为法院在裁判过程中贸然行事的自由之地”。如果法院认定这种行为属于普通法上的轻罪，那么“刑法领域中的确定性将荡然无存，而这种确定性是我们在所有其他部门法中所引以为豪的法律属性”。与阿特金勋爵表达异见相比，这可谓一种温和的告诫。
或许更接近阿特金勋爵异见的是1987年布里奇勋爵在抓获间谍案(Spycatcher)中发表的异见。该案的焦点是：当一本书已在美国出版并且英国政府未阻止其进口的情况下，是否应当继续发布禁止报纸刊登书中相关内容的禁令。多数意见认为应该发布禁令，布里奇勋爵则认为，因为该书已经公开出版，公众对其内容已详细了解，所以禁止报纸披露书中的内容是“毫无意义的”。他得出的结论更加有力：“普通法有能力保护自由社会中包括言论自由在内的那些至关重要的基本权利，对此我一直充满信心，......但是诸位法官同事的判决使我的信心备受打击”。可以想象，当布里奇勋爵的同事读到他的异见时，也可能会倒吸一口冷气。
有人认为，“情绪激动的异议意见”在澳大利亚高等法院并不常见，因为高等法院“平常所作的宪法解释很大程度上局限于联邦政体权力分配和制衡等枯燥的问题，因此似乎很少有‘情绪激动的铺叙’”。但情况也并非完全如此。加万·达菲大法官和里奇大法官曾在异议判词中说，战时将国家防卫权扩大到给面包定价的权力会让国家陷入瘫痪。他们援引了伊索寓言中的典故说，“保卫国家变成了暴君向祈求援助的青蛙提供保护。”
相传“伟大异议者”一词最初是指美国最高法院的哈兰大法官，而澳大利亚高等法院首位被誉为“伟大异议者”的大法官是艾萨克·艾萨克斯爵士，且据我们所知他也不是最后一位获此殊荣的大法官。即便人们认为法院判决不应该使用文学典故和华丽辞藻，但对于艾萨克斯大法官的判决来说也有例外。在一起案件中，上诉人因第三者插足被丈夫抛弃后起诉了第三者。多数意见认为，丈夫肯定有权提起此类诉讼，但是妻子不能提起。他们称，普通法向来承认丈夫对妻子的支配权，所以丈夫基于该支配权可以起诉插足婚姻的人。但是，妻子绝不可拥有这样的支配权。为此，艾萨克斯大法官引用了莎士比亚的《驯悍记》：“那些来源于原始文明，后来虽被取代但最初是为了获得正义的裁判理由，放在今天则完全不合时宜。即便法律原则能够包容，但从过去被废弃的物件中四处翻箱倒柜寻找裁判理由，从而设置妻子寻求赔偿的障碍，是缺乏正当性的”。在一份女性杂志中讨论该案的文章里，一位“女律师”指出：“所有大法官都宣称该案中‘吃公鹅肉时使用的调味酱不适合母鹅肉’，但只有艾萨克斯爵士的异见例外”。
已故美国大法官斯卡利亚也是司法异见的风云人物，他的异见一向直来直去，“不留情面”(no holds barred)。在最高法院审理的涉及《患者保护与平价医疗法》的案件中，他认为多数派判决简直是“一派胡言”的“欺诈性解释”，且“完全违背了法律解释规则”。或许他和阿特金勋爵一样认为这并不属于人身攻击，只是嘲讽他们的解释方法。在另一案件中，斯卡利亚对他同事的判决提出了异议，认为该判决一开始就装模作样引用了一段宪法规定的自由保护条款。如果他同意该判决的话，就如同“把自己的脑袋扎进袋子里一样”。他还说，“最高法院裁判案件已经从严格推理的模式蜕变成了‘故弄玄虚的算命饼干式裁判’”。
相比之下，大多数司法异见都貌似寻常。在过去，不失礼貌地提出异议的一大特点是从一开始就表示遗憾和谦逊，但现在已较少这样做了，尽管这些话未必完全出自真心。里德勋爵在邵氏诉检察长一案中一开始便对他与多数意见存在重大分歧表示“遗憾”。艾萨克斯大法官发表不同意见之前经常会说：“非常不幸，我不敢苟同诸位的意见”，或是“很遗憾我不敢苟同”。在另一案例中，他补充说，他“完全理解诸位对此案的裁判意见，我非常尊重和重视大家的意见”。尼尼安·斯蒂芬大法官在表达异议时也非常谦恭有礼。有时他会为与其他法官存有不同意见而表示遗憾，而一般情况他只会以非常简洁的措辞发表异见，例如“我认为限制贸易的原则不适用于本案查明的事实……虽然我的结论的理由比较简短，但我认为支持多数派结论的理由有待进一步阐述”。如此一来，也就没有表示遗憾的必要了。这种表达异议的方式与当下的做法非常一致。与阿特金勋爵对利弗西奇诉安德森一案类似，尼尼安·斯蒂芬爵士对亨利诉博姆一案(Henry v. Boehm)的异见后来被证明是正确的。不同的是，尼尼安·斯蒂芬爵士表达不同意见时“没有任何装腔作势，没有向未来智者的激情控诉，也没有因存有异议而感到‘极度’遗憾”。
我们通常用“勇气”来形容少数派的异议者，目的或许是承认和理解与其他法官对立或发表某个不受欢迎观点时的难处。阿特金勋爵在利弗西奇诉安德森一案中的异见正是如此，其观点与主流的公众意见针锋相对。对异见勇气的另一种解释就是它代表着法官的独立性。不管你是否喜欢，敢于发表异见展现了一种意志力，或许这也正是我们期望法官所拥有的一种素质，对最高法院的法官来说尤其如此。法官常常会作出不受舆论欢迎的判决。如果法官更看重判决是否投人所好，那就不能称其为法官了。但凭心而论，发表异见真的是一种勇气吗？
一些著名法官对于把发表异见当作一种勇气表示怀疑。雷德克里夫勋爵说：在利弗西奇诉安德森一案中，没有人会“因为阿特金勋爵发表了与多数法官意见相左的判词而把他投入监狱。”他认为诸如“勇气”和“侠义”这样的词语用在法官身上显得“可笑而不尽合适”。他说：“英国还没有堕落到法官必须鼓足勇气才敢发表有关宪法的新意见或令政府难堪的异见的时代。”前澳大利亚首席大法官默里·格里森也持相同看法，他认为“只有那些夸张、做作之人才会用勇敢这样的词来描述正常的司法异见行为”。他说，某些场合可能需要法官“表现出道德之勇甚至是血气之勇”，但“总的说来，法官们作出裁判的工作环境相当安全，保障相当到位，他们甚至都没有机会来检验自己的勇气。尽管想象中的勇气着实令人兴奋，但在现实中却没有表露的必要”。
值得一提的是，多数派作出的判决也经常不受舆论的欢迎。前澳大利亚首席大法官莱瑟姆在1951年的共产党案(Communist Party Case)中发表的异见可以说是“孤立、冲动和难以置信的”。在冷战巅峰时期，高等法院的多数意见认为宣布共产党为非法组织的法律违宪，当时便引起上下一片哗然。支持该法律合宪的只有莱瑟姆首席大法官一人，而他代表的是当时的社会主流舆论。此外，如果异见中包含了对其他法官的人身攻击，这又算是什么勇气呢？通常可以预见的是被攻击者不会奋起反击，大多数人都不会加入辩解的行列。更重要的是，这种争辩并不利于法院良好的整体组织形象。
如果某个异见存在夸大其词、引用文学典故并严厉批评其他法官的情况，异见者便可能存在不止一个动机了。有些异见法官的目的是为了纠正多数派判决的错误观点，有些异见法官则想使用挑衅性的措辞来引起关注。澳大利亚高等法院承认：“异见法官往往将自己的判决视为是对法律精神沉思的一种呼吁，等待未来的法官有朝一日在裁判案件时让自己当时没有得到认可的智慧发出光芒”。其实，从斯蒂芬爵士在亨利诉博姆一案中的异见就可以看出，即使不使用那种有失礼貌的方式，照样可以清晰地表述异见者的意愿。
也有一些诙谐有趣、轻松愉快的异见，甚至会让人忍俊不禁。法学院的学生乐意反复研读这种异见，法律评论者喜欢引用这种异见，甚至还编辑了专门的文集，冠以诸如《澳大利亚的伟大异见》之名，而我本人今天演讲的中心议题就是关于裁判中的异见。考虑到法官司法裁判职责的严肃性，很多人认为法官用这种娱乐方式发表异见无非是为了取悦读者，显得不够持重。败诉方读到畅快淋漓地抨击多数派的异见时，可能会一时解气，但平静下来之后便会觉得自己的案件可能没有受到应有的严肃对待。
至于阿特金勋爵的动机，从其用语可见他希望自己能作为道德权威发表异见。然而，正如前面所说，从他同其女儿的谈话可以看出他似乎也赞同法官在战时不应侧重于保护国民自由。当时阿特金勋爵已经74岁，在职已有28年之久。他的异见会令人感到不悦，但从中清晰传递出的却是阿特金勋爵对其观点正确性的高度自信。这也是本文所讨论的法官异见的共同特点。相比之下，尼尼安·斯蒂芬爵士并不认同每个法律问题只有一个正确答案。承认自己可能犯错应当视为是一种谦虚精神。阿特金勋爵显然知道他的同事对自己的异见会作何反应。提出异议的前一天他告诉他女儿，他希望其他法官以后仍然能像平常一样与他相处。
法官之间保持客气礼貌的关系是非常有必要的，对于仅有少数几位法官组成的最高上诉法院来说尤其如此。这类法院需要成员之间的紧密合作才能有效完成工作。归根到底，我们最关注的是法院作为法律机构的整体形象，而不是法官个人情感是否受伤。如果某个判决中的异见嘲弄了其他法官，势必有损法院权威和公众对法院的尊重。诙谐的异见可能会让异见者一时受到追捧，但也会让法院和法官在公众心中的形象受到损害。
赖特勋爵是利弗西奇诉安德森一案中的持多数意见者之一，也是阿特金勋爵嘲讽的对象之一。然而赖特勋爵在为阿特金勋爵撰写的讣文中，似将其描述为一名“宽厚而仁慈”的法官。他将阿特金勋爵对利弗西奇诉安德森案作出的裁决称之为“显示了他‘一贯的勇气和独立见解’”。他在讣文结尾写道：“阿特金勋爵的工作价值并不在于他作出的单个判决(虽然这些判决具有重要价值)，而在于其激发法律思考的原动力。”
(责任编辑：蒋惠岭)
（作者单位：苏珊·基菲尔(Susan KiefelAC)，澳大利亚高等法院首席大法官。她是该院113年历史上第一位女性首席大法官。本文系作者于2017年11月28日在澳大利亚昆士兰州最高法院的演讲；王玲芳，北京市第一中级人民法院研究室干部）
(本文已省略注释，敬请谅解)
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